Solidaires Isère a déposé un recours le 24 août au conseil d'état visant à faire annuler l'ordonnace sur le Contrat nouvelles embauches, en voici le texte :

RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR

Requête formée par :

UNION SYNDICALE SOLIDAIRES de l’ISERE

Visant à l’annulation partielle de l’Ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail nouvelles embauches (pièce n° 1).

***

Sur les délais

L’ordonnance susvisée a été publiée au Journal Officiel daté du 3 août 2005.

Sur l’intérêt à agir

Au nom des intérêts matériels et moraux, individuels et collectifs des salariés et demandeurs d’emploi des secteurs professionnels (secteur privé) couverts par les statuts de l’union syndicale (pièce n° 3).

DELEGATION DE POUVOIR

Àu terme de l’article 11 des statuts de l’ UNION SYNDICALE SOLIDAIRES de l’ISERE , le pouvoir d’ester en justice appartient au bureau qui peut le déléguer à l’un de ses adhérents. Par décision du 23 août 05 (pièce n° 4) le bureau m’a délégué pour accomplir en son nom le présent recours.

Au fond

I. NULLITE PARTIELLE DE L’ALINEA 2, article 2 de l’ORDONNANCE EN CE QU’ELLE EXCEDE LES POUVOIRS CONFERES PAR LA LOI D’HABILITATION :

I-1 Restriction de l’exercice du mandat de Conseiller du Salarié :

L’article 2 alinéa 2 de l’ordonnance attaquée prive –entre autre - les titulaires du « contrat nouvelles embauches » des dispositions de l’article L 122-14-14 du Code du Travail.

Or cet article dispose « L'employeur, dans les établissements où sont occupés au moins onze salariés, est tenu de laisser au salarié de son entreprise investi de la mission de conseiller du salarié et chargé d'assister un salarié lors de l'entretien prévu à l'article L. 122-14 le temps nécessaire à l'exercice de sa mission dans la limite d'une durée qui ne peut excéder quinze heures par mois. .

En ce que cet article ne traite que d’une question de disponibilité du salarié en cours d’emploi [et non de ses propres conditions de rupture du contrat], considérant par ailleurs que le statut de conseiller du salarié relève d’un droit de représentation et de défense de tout salarié [même de droit commun] d’entreprise [même d’une autre] n’ayant aucune représentation interne du personnel, y compris même dans les entreprises de très grande taille [et non dans les seules entreprises employant 20 salariés au plus], il y’a lieu de considérer que la privation de la disponibilité des salariés titulaires du contrat nouvelle embauche [qui auraient été présentés par leur organisation syndicale et admis sur la liste préfectorale des conseillers du salarié] pour exercer leur mission de conseiller du salarié, ne respecte pas le cadre de l’habilitation consentie par la loi d’habilitation n° 2005-846 qui n’autorise le Gouvernement qu’à instituer « des règles de rupture et un régime indemnitaire¹ spécifique » pour le nouveau contrat qu’elle instaure.

En ce qu’elle vise l’article L 122-14-14 du Code du Travail, l’ordonnance n° 2005-893 outrepasse son champ d’habilitation et doit à ce titre être annulée.

I.-2 Restriction des droits des salariés en cas de modification du contrat de travail :

L’article 2 alinéa 2 de l’ordonnance attaquée prive – entre autre - les titulaires du « contrat nouvelles embauches » des dispositions de l’article L 321-1-2 du Code du Travail.

Or cet article dispose « Lorsque l'employeur, pour l'un des motifs énoncés à l'article L. 321-1, envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception.

La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus.

A défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification

proposée. »

Ainsi, cet article du Code du Travail ne traite t’il que des conditions d’échange de volontés préalable à tout projet de modification substantielle du contrat de travail ; et non de ses conditions de rupture ou de régime indemnitaire.

En ce sens, l’ordonnance n° 2005-893 outrepasse le cadre de l’habilitation consentie par la loi n° 2005-846 qui n’autorise le Gouvernement qu’à instituer « des règles de rupture et un régime indemnitaire² spécifique » pour le nouveau contrat qu’elle instaure. Elle doit annulée à ce titre.

I-3 Suppression de la priorité de réembauchage prévue par la loi :

L’article 2 alinéa 2 de l’ordonnance attaquée prive³ – entre autre - les salariés titulaires du « contrat nouvelles embauches » des dispositions de l’article L 321-14 du Code du Travail qui dispose « Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il manifeste le désir d'user de cette priorité au cours de cette année. Dans ce cas, l'employeur l'informe de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur est tenu d'informer les représentants du personnel des postes disponibles et d'afficher la liste de ces postes. Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauchage au titre de celle-ci, s'il en informe l'employeur. ».

Ainsi, ces dispositions de l’article L 321-14 du Code du Travail traitent t’elles de principes et conditions de réembauchage [de salariés précédemment licenciés pour motif économique] du salarié. Ce faisant, elles ne décrivent pas « des règles de rupture [ou] un régime indemnitaire⁴ spécifique », champ limitativement circonscrit par la loi d’habilitation n° 2005-846.

En ce sens, l’ordonnance n° 2005-893 outrepasse le cadre de l’habilitation consentie par la loi n° précitée. Elle doit annulée à ce titre. Le dernier alinéa de l’article L 122-14-2 du Code du Travail, en ce qu’il informe le salarié du même droit doit-il également encourir l’annulation.

Il est, en outre, remarquable, que la suppression des dispositions de l’article L 321-14 du Code du Travail - en ce que ces dernières décrivent des principes et conditions d’embauche - parait même contraire aux objectifs même de la loi d’habilitation n° 2005-846 ; cette dernière ayant précisément pour objectif affiché de « favoriser l’embauche ».

Enfin il convient de souligner que la priorité de réembauchage en cas de licenciement économique a été instituée par un accord interprofessionnel, qui reste pleinement en vigueur. Cette suppression de son équivalent légal a donc pour effet de faire croire aux employeur qu’ils sont libérés de toute obligation à cet égard et donc de leur faire prendre un risque de contestation devant le juge prud’homal en cas de non-respect de l’obligation qui demeure eu égard à son fondement conventionnel.

I.4 Réduction de la prescription  civile :

Le second alinéa du 3° de l’article 2 de l’ordonnance attaquée réduit [à 12 mois] la prescription civile des contestations « portant sur la rupture » du nouveau type de contrat institué par ce texte. La modification, ici extrêmement substantielle [de trente ans à… un an], des délais de prescription éteignant l’action civile des salariés sous contrat « nouvelles embauches », ne relève pas « des règles de rupture » des dits contrats, mais de l’accès au Juge du contrat sur la question.

Pour ce motif, l’ordonnance n° 2005-893 outrepasse le cadre de l’habilitation consentie par la loi n° 2005-846 qui n’autorise le Gouvernement qu’à instituer « des règles de rupture et un régime indemnitaire⁵ spécifique » pour le nouveau contrat qu’elle instaure. Elle doit annulée à ce titre.

En outre et subsidiairement, l’extrême réduction⁶ des conditions d’accès à la Justice Prud’homale, en ce qu’elle affecte un droit essentiel du citoyen, considérant par ailleurs la suppression des autres droits du licenciement instaurée par la présente ordonnance, est disproportionnée à l’objectif défini par la loi d’habilitation. L’ordonnance n° 2005-893 doit être annulée à ce titre.

Enfin il convient de souligner que, à raison du principe d’unicité d’instance, cette réduction de la prescription a vocation à s’appliquer non seulement aux litiges relatifs à la rupture du contrat de travail mais également à ceux qui y seraient associés relatifs à son exécution. Ainsi indirectement mais sans conteste possible, cette disposition de l’Ordonnance excède-t-elle largement le champ défini par la loi d’habilitation.

II. SUPPRESSION DE LA NOTIFICATION DU MOTIF DU LICENCIEMENT :

L’article 2 alinéa 2 de l’ordonnance attaquée prive – entre autre - les titulaires du « contrat nouvelles embauches » des dispositions de l’article L 122-14-2 du Code du Travail ; et tout particulièrement ses alinéas 1 et 2. Ces dispositions du Code édictent que « L'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement mentionnée à l'article L. 122-14-1.

Lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique, la lettre de licenciement doit énoncer les motifs économiques ou de changement technologique invoqués par l'employeur. »

Le même article de l’ordonnance prive également les salariés titulaires du contrat nouvelle embauche du droit à entretien préalable institué à l’article L 122-14 alinéa 1 du Code du Travail⁷ ; entretien qui constitue sa toute première information sur les motifs qui lui sont reprochés.

II-1 Comme contraire aux principes généraux du droit :

Le Conseil Constitutionnel, dans sa Décision 99-419 DC du 9 novembre 1999, a déjà jugé que « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre cocontractant, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis ».

Or, de Jurisprudence constante, l’existence d’un lien de subordination constitue l’élément déterminant dans l’identification d’un Contrat de Travail.

II-2 Comme contraire aux engagements internationaux de la France :

Par ailleurs, l’article 7 de la Convention OIT 158, ratifiée par la France, dispose « Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité. »

C’est pourquoi (II1 et II2), l’exonération de tout énoncé de motif de rupture du contrat de travail, par l’employeur, à l’encontre du salarié en situation de subordination, tel qu’il résulte de l’ordonnance n° 2005-893, est inconstitutionnelle en même temps que contraire aux engagements internationaux de la France.

A ces titres, elle doit être annulée.

III. SUPPRESSION DE L’EXIGENCE D’UN MOTIF REEL ET SERIEUX LEGITIMANT LA MESURE DE LICENCIEMENT :

De façon plus générale, l’article 2 alinéa 2 de l’ordonnance attaquée prive les salariés titulaires du « contrat nouvelles embauches », pendant les deux premières années courant à compter de la date de sa conclusion, du bénéfice des dispositions des articles L. 122-4 à L. 122-11, L. 122-13 à L. 122-14-14 et L. 321-1 à L. 321-17 du Code du Travail.

Les autres dispositions de l’ordonnance ne les restaurant pas, de facto disparaissent toutes dispositions légales protectrices du salarié à l’occasion de son licenciement ; principalement celles tendant à prohiber les ruptures abusives et à exiger un motif réel et sérieux, celles ouvrant et organisant les voies de recours qui en découlent, celles enfin organisant la charge de la preuve. Ces dispositions essentielles sont principalement édictées aux articles L 122-14-3, L 122-14-4, L 122-14-5 et L 321-1 du Code du Travail.

III-1 Nullité au regard des engagements internationaux contractés par la France :

A – Dans le cadre du Conseil de l’Europe :

L’article 24 de la Charte Sociale Européenne [révisée] du Conseil de l’Europe ratifiée par la France le 7 mai 1999, relatif au Droit à la protection en cas de licenciement, édicte que « En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître:

1. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service;

2. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial. »

B – Dans le cadre de l’Union Européenne :

Egalement, l’article 30 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, signée et proclamée par les Présidents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission lors du Conseil européen de Nice le 7 décembre 2000, stipule de son côté « tout travailleur a droit à une protection contre tout licenciement injustifié, conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales ».

C – Dans le cadre de l’Organisation Internationale du Travail :

Enfin, la Convention OIT 158, ratifiée⁸ par la France, stipule :

- en son article 4 « Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service. »

- en son article 8-1 « . Un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement injustifiée aura le droit de recourir contre cette mesure devant un organisme impartial tel qu'un tribunal, un tribunal du travail, une commission d'arbitrage ou un arbitre. »

- en son article 9 « 1. Les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et à décider si le licenciement était justifié.

2. Afin que le salarié n'ait pas à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié, les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention devront prévoir l'une ou l'autre ou les deux possibilités suivantes:

a) la charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement tel que défini à l'article 4 de la présente convention devra incomber à l'employeur;

b) les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales.

3. En cas de licenciement motivé par les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service, les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à déterminer si le licenciement est intervenu véritablement pour ces motifs, étant entendu que l'étendue de leurs pouvoirs éventuels pour décider si ces motifs sont suffisants pour justifier ce licenciement sera définie par les méthodes d'application mentionnées à l'article 1 de la présente convention. »

- en son article 10 « Si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. »

Il s’en déduit (A, B et C) que l’ordonnance n° 2005-893, en ce qu’elle prive durablement les salariés titulaires du contrat nouvelles embauches des droits fondamentaux de protection contre les licenciements cités plus haut (« V », second paragraphe), ne respecte pas les engagements internationaux de la France. Elle doit de ce fait encourir l’annulation.

III-2 De la disproportion des ces mesures au regard des objectifs fixés par la Loi d’habilitation :

La privation durable de ces même droits fondamentaux déjà cités, doit aussi encourir l’annulation à la considération que les mesures prises sont disproportionnées à l’objectif défini par la loi d’habilitation n°2005-846.

L’objectif formel de la loi d’habilitation est de « favoriser l’embauche dans les entreprises ». L’intérêt général proclamé qui sous-tend cet objectif est la réduction du chômage.

Le champ d’intervention accordé à cette fin est celui d’un contrat à « règles de rupture et régime indemnitaire spécifique ». Compte tenu de l’objectif d’intérêt général proclamé, le concept « favoriser l’embauche » ne saurait s’entendre comme une augmentation du turn-over des salariés à volume statistiquement constant mais bien comme une augmentation [globale] du nombre de salariés [embauchés et employés].

Dans ce cadre, la suppression – durable - de toute règle de fond encadrant le licenciement est mécaniquement contraire à l’objectif d’intérêt général proclamé [la réduction du chômage] puisque, précisément, cette suppression tend mécaniquement à l’augmenter : plus facilement et rapidement on licencie, plus il y’a de chômeurs, plus vite et plus souvent.

En l’espèce, le Droit du licenciement n’a qu’un rapport assez relatif sur l’Emploi, mais déterminant par contre sur la stabilité sociale et sur l’équilibre du rapport contractuel. A titre d’exemple, l’instauration généralisée et durable d’un contrat susceptible d’être rompu à tout moment, sans préalable, sans motif ni voie de recours, privera les salariés concernés de toute possibilité d’assurance des emprunts ou de cautionnement des loyers. De telles difficultés entraveront même leurs possibilités de rechercher un nouvel emploi. Par ailleurs, un contrat aussi précaire dans ses conditions de rupture instaurera, de facto, une relation de subordination accentuée en cours d’emploi, caractérisée par la multiplication des situations d’abus de droit et de harcèlement moral, toutes susceptibles d’aggraver la santé physique et mentale de ces salariés.

Tel ne pouvait être l’objectif du Législateur dans sa loi d’habilitation n° 2005-846. Le lien entre l’objectif de réduction du chômage et l’instauration de modalités spécifiques de rupture y concourant ne pouvait, en ce domaine, que se traduire par l’instauration d’un contrôle plus efficace des licenciements.

C’est pourquoi les mesures prises par l’ordonnance n° 2005-893 sont disproportionnée –voire contraires - à l’objectif défini par la loi d’habilitation n°2005-846. L’ordonnance n° 2005-893 doit être annulée à ce titre.

Conclusions

Pour ces motifs et tous autres à produire, plaise au Conseil d’Etat :

• d’annuler l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail nouvelles embauches,

• de condamner l’Etat à verser à l’UNION SYNDICALE SOLIDAIRES de l’ISERE la somme de 1000 Euros au titre de l’article 75-1 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.

pour l’Union Syndicale,

Mireille VENUAT

LISTE DES ANNEXES :

• n° 1 : ordonnance n° 2005-893

• n° 2 : loi d’habilitation n° 2005-846

• n° 3 : statuts de l’Union Syndicale

• n° 4 : délégation à ester

• n° 5 : Décision 99-419 DC du 9 novembre 1999 (extrait)

• n° 6 : articles L 122-14-3, L 122-14-4, L 122-14-5 et L 321-1 du Code du Travail.

• n° 7 : Charte Sociale Européenne (extrait)

• n° 8 : Convention OIT n° 158